Für die Beantwortung dieser Frage- und damit zusammenhängend die Frage nach dem Rechtsschutz – ist zunächst zu unterscheiden, wie die Unterschutzstellung erfolgt. Die einzelnen Bundesländer verfügen über eigene Denkmalschutzgesetze, die zum Teil jedoch erhebliche Ähnlichkeiten, aber auch Unterschiede, aufweisen.
Überwiegend besteht Denkmalschutz grundsätzlich „kraft Gesetzes“ („ipso iure“). „Ein Denkmal ist danach dann ein Denkmal“, wenn die gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind. Eines behördlichen Hoheitsaktes bedarf es nicht. Die Eintragung in eine Denkmalliste ist rein deklaratorisch.
So etwa in Württemberg, Bayern, Berlin, Brandenburg, Hamburg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen, Rheinland-Pfalz, Saarland, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein und Thüringen.
Rechtsschutz ist hier möglicherweise über eine Feststellungsklage oder Rechtsbehelfe gegen die Ablehnung beantragter Genehmigungen bzw. die Anordnung behördliche Maßnahmen zu erlangen.
In Bremen und Nordrhein-Westfalen bedarf es dagegen – jedenfalls uneingeschränkt für Baudenkmäler – für die Unterschutzstellung eines hoheitlichen Verwaltungsaktes, um die Denkmaleigenschaft zu begründen. Man spricht auch von einer „konstitutiven Unterschutzstellung“ bzw. „konstitutivem System“. Auch hier müssen natürlich die gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sein (s.u.).
Rechtsschutz wird bei dem konstitutiven System durch die entsprechenden Rechtsbehelfe gegen diesen „Hoheitsakt“, also die Unterschutzstellung durch die Behörde, gewährt. Gegen die spätere Anordnung behördlicher Maßnahmen sind ebenfalls die dafür vorgesehenen Rechtsbehelfe zulässig; insofern gibt es keinen Unterschied zu dem „deklaratorischen System“.
Materiell-rechtlich kommt es für die Unterschutzstellung darauf an, ob die Tatbestandvoraussetzungen für die Einordnung als Denkmal vorliegen. Entscheidend ist der sog. „Denkmalbegriff“ – dazu in Kürze mehr -Teil 2 folgt.
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