Nach Beendigung des Mietverhältnisses verlangte der Vermieter von seinem ehemaligen Mieter den Ersatz von Schäden an der Mietsache sowie Ersatz seines Mietausfalls für die Dauer der zur  Beseitigung der Schäden erforderlichen Arbeiten. Diese hatte der Vermieter nach Auszug des Mieters und Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens durchführen lassen, ohne dem Mieter vorher eine Frist zur Beseitigung der Schäden zu setzen. Der Mieter vertrat die Auffassung nicht zum Schadensersatz verpflichtet zu sein, eben weil ihm der Vermieter keine Frist hierfür gesetzt habe.

Eine solche Fristsetzung ist nach Ansicht des Bundesgerichtshofes [BGH. Urteil vom  28.02.2018, Az.: VIII ZR 157/17] jedoch nicht erforderlich. Vielmehr könne der Vermieter auch ohne eine solche Fristsetzung Schadensersatz vom Mieter verlangen.

Eine vorherige Fristsetzung sei – so der BGH – nur bei Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen bei einer Nicht- oder Schlechterfüllung erforderlich. In diesen Fällen müsse der Gläubiger [Vermieter] dem Schuldner [Mieter] grundsätzlich zunächst die die Gelegenheit zur Erfüllung seiner Leistungspflicht geben. Erst wenn der Schuldner dem nicht nachkomme, könne der Gläubiger einen Schadensersatzanspruch geltend machen. Das Erfordernis der vorherigen Fristsetzung gilt nach der Rechtsprechung z.B. für die Verpflichtung des Mieters zur Durchführung von Schönheitsreparaturen.

Im Gegensatz dazu handle es sich bei der Verpflichtung des Mieters, die überlassenen Mieträume in einem dem vertragsgemäßen Gebrauch entsprechenden Zustand zu halten, um eine nicht leistungsbezogene Nebenpflicht. Die Verletzung einer solchen Nebenpflicht begründe einen Anspruch des Vermieters auf Schadensersatz auch ohne eine vorherige Fristsetzung. Der Vermieter kann somit bei Beschädigungen der Mietsache vom Mieter gemäß § 249 BGB nach seiner Wahl statt der Schadensbeseitigung auch sofort Geldersatz verlangen. Einer vorherigen Fristsetzung zur Schadensbeseitigung bedarf es nicht.